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　　需要说明的是，公司、企业或者其他单位人员利用职务身份骗取他人财物的行为，是否成立表见代理，仅涉及民事责任如何承担的问题，并不能决定行为的性质。如成立表见代理，行为人所在单位可能承担相应的民事责任，但并不意味着该行为就构成职务侵占罪、所在单位就是被害单位。因为成立表见代理，行为人可能是利用了职务上的便利，也可能是利用了工作上的便利。显然，如果并未利用职务上的便利，谈何职务侵占罪呢?此外，也不能因为案发后行为人所在单位向被骗人(被骗单位)承担了民事责任，就认为其所在单位就是被害单位、其行为构成职务侵占罪。因为单位承担民事责任的原因，主要基于管理上的责任。

　　该案中，行为人仅为销售经理，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，并无管理、经手客户认购款的相关职务，即其骗取钱款的行为并未利用职务上的便利，而是利用工作上的便利即职务身份，故对不具有职务性而骗取的钱款不归属所在单位，事实上也未进入单位账户，而是由被害人直接汇至其个人银行账户，即其并未将本单位财物非法占为己有，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。其以非法占有为目的，利用职务身份，采用虚构事实、隐瞒真相、一铺多卖等手段，使被害人基于错误认识而处分自己的财产，导致财产损失。之后，其将所得钱款用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的构成要件。

　　该案中，行为人作为副总经理，以公司名义与业务单位发生业务关系，业务单位按照惯例销售38 吨货物，是正常经营行为。其在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物销售，并将货款予以侵吞，其行为构成职务侵占罪。事实上，该案行为具有职务性，属于有权代理，业务单位并未受骗，且行为人是通过超需购入货物后予以变卖，达到非法占有本单位财物的目的，故其利用代理公司业务的职务之便，将签订合同所得之财物占为己有的行为，应以职务侵占罪论处。